¿Qué es un ERTE? Análisis de la figura laboral de moda

Este post versa sobre una figura realmente poco aplicada fuera de casos muy específicos, al menos hasta que se dio el fenómeno económico-social y sanitario que asola el mundo en estos momentos: el COVID-19, o Coronavirus. Los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo, o ERTE (de ahora en adelante se va a usar estas siglas) son una medida prácticamente desconocida, ensombrecida por su “hermano mayor” los ERE, o Expedientes de Regulación de Empleo, mucho más drásticos. Así como la crisis de las hipotecas subprime de 2008 lanzaron a la fama a éstos, en la pandemia actual son los ERTE los que están en boca de todos, desde juristas a tertulianos, pasando tanto por políticos como por la clase trabajadora.

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Precisamente que sean los ERTE y no los ERE quienes gozan de protagonismo en estos días de actividad legislativa frenética es un hecho íntimamente vinculado a la naturaleza de su motivación. Una crisis financiera como la del 2008 supone y supuso un largo camino hacia la recuperación económica, sus últimos efectos datando entre 2012 y 2013, incluso más allá en determinados sectores. Por ello es lógico que la medida estrella llevada a cabo por el entramado empresarial fueran ERE, que permitieran finiquitar de manera rápida parte de la plantilla sin fecha de caducidad a dicha acción, y así mantener los beneficios. Sin embargo, en el caso de la pandemia COVID-19 se espera, o por lo menos se esperaba en la fecha en que legislativamente el Ejecutivo dio un impulso a los ERTE (17-29 de marzo de 2020), que dicho fenómeno con amplias repercusiones en casi todos los ámbitos de actividad económica fuera mitigado lo antes posible con medidas de carácter social (confinamiento), permitiendo que se volviera a producir en los centros de trabajo en un período relativamente corto.

Pudiendo a toro pasado tener nuestras reservas sobre dicha suposición, lo cierto es que en la actualidad la medida para paliar dicho período, los ERTE con determinadas modificaciones -que se explicarán a continuación- siguen plenamente vigentes. El empresariado de nuestro país ha puesto en marcha miles de ellos, con mayor o menor acierto, como demuestran las estadísticas que aparecen en los medios. Por tanto, es obvio que independientemente de lo acertado de la medida, la realidad de sus efectos es innegable, y por ello debe ser objeto de estudio y sana crítica por parte de los juristas, pero también por parte de toda la sociedad, y en especial por aquéllos más afectados.

En cualquier caso, dicha figura legal, objeto del presente estudio, demuestra ciertas particularidades -como lo es el hecho de suspender un contrato de trabajo, por ejemplo- en las que es preciso entrar por tal de obtener una visión completa de lo que supone, siendo ésta la meta del post que estás leyendo.

Exposición de la medida

Como se ha dicho, el presente post se va a centrar en el estudio de las medidas extraordinarias relacionadas con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor y por causa económica, técnica, organizativa y de producción, esto es, los ERTE. Debido a la rapidez con la que han evolucionado los hechos, tanto en territorio nacional como en todo el mundo, los distintos Gobiernos han adoptado medidas extraordinarias. En el Estado Español se promulgó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, mediante el que se declara el estado de alarma a los efectos de gestionar la crisis sanitaria derivada del COVID-19, incluyendo entre otras las que son objeto de este estudio; limitaciones a la libertad de circulación, prestaciones personales obligatorias y medidas de contención en el ámbito, laboral y comercial.

Las medidas de carácter laboral que se han venido adoptando están encaradas a proporcionar a las empresas la necesaria flexibilidad para que estas puedan efectuar el oportuno ajuste temporal a fin de favorecer el mantenimiento del empleo y reforzar la protección de los trabajadores directamente afectados. En la misma línea, y con tal de evitar la salida en masa del mercado de empresas
solventes, se adopta el Real Decreto 8/2020. Es en este RDL donde se publican las medidas destinadas a regular la suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada.

Con tal de evitar un aumento de las cifras de desempleo estructural, se busca la flexibilización y agilización de dichos procedimientos reguladores de empleo dando cobertura a trabajadores y empresarios priorizando el mantenimiento del empleo antes que la extinción de los contratos. A modo de síntesis, lo que establece este decreto acerca de los ERTEs se plasma en los siguientes puntos que se desarrollarán en los siguientes apartados:

Los ERTE antes del COVID-19

Los ERTE se constituyen, jurídicamente, como un subtipo de ERE, esto es, como un procedimiento administrativo. Como figuras propias del Derecho laboral, se insertan en el Estatuto de los Trabajadores, específicamente en el artículo 47.1 ET, dentro de la Sección 3ra (Suspensión del contrato). El mencionado apartado reza así:

Art. 47.1 ET: El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

De la lectura de dicho artículo extraemos una serie de elementos centrales, que se irán desgranando a lo largo del post. El primero de ellos es que la capacidad y la autoridad para decretar un ERTE corresponde al empresario, es decir, al propietario del negocio. Esto no está reñido con la participación de los trabajadores en la negociación de dicho ERTE, ni con los controles administrativos que dicho ERTE debe validar para ser efectivo; simplemente significa que el inicio del procedimiento va a estar en manos del empresario.

Esto, por otra parte, entronca con el Derecho constitucional a la propiedad privada (artículo 33 CE 1978) y a la libertad de empresa (artículo 38 CE 1978), que si bien no llegan a ser Derechos Fundamentales sí que se encuentran protegidos por nuestro ordenamiento. Hay que señalar, sin embargo, que ambos se encuentran limitados actualmente, fruto del significante “social” en la definición de nuestro Estado moderno: la propiedad ya no es absoluta, característica propia de las constituciones liberales del siglo XIX, y la libertad de empresa, si bien está amparada por el Gobierno de la nación, siendo protegida su libertad y defendida su productividad, está intervenida por un control administrativo que se hace si cabe más intenso fruto de la excepcionalidad de la medida objeto de este post; medida que, dicho sea de paso, causa gran afectación en los ingresos de las familias cuyos trabajadores son afectados por la misma. Por tanto, es plenamente lógica una decisión unilateral de imponer un ERTE a los trabajadores, pero también lo es el control por parte del Estado de dicha decisión y la garantía de los Derechos laborales de los trabajadores incluidos en éste.

Segundo elemento que encontramos en el artículo 47.1 ET: la vinculación de la validez del mismo a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Es correcto hablar de “validación”, dado que la Administración Pública, en su control de los expedientes de ERTE, es quien da el visto bueno para su efectividad. Las condiciones extraordinarias creadas por un ERTE, que suspende los medios de vida de un trabajador, y las facultades fuera de lo común que se le otorgan al empresario justifican que éste sólo pueda darse por unas causas muy concretas, como son las señaladas. Estas causas, por otra parte, son las mismas que las del despido colectivo o ERE (artículo 51 ET), lo que refuerza la relación entre ERTE y ERE más allá del nombre.

Finalmente, el artículo 47.1 ET habla de un posterior desarrollo legislativo del mismo que se ha de producir. Actualmente, la disposición que lo regula en tiempos de normalidad es el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

Otro de los elementos claves nos viene directamente del nombre de la figura jurídica. Los ERTE son temporales, lo que significa que una vez acabada la suspensión hay una obligación al empresario de reintegrar a la plantilla a los trabajadores afectados. Esta suspensión del contrato plantea un choque entre ERE y ERTE, en un sentido sucesorio; ¿puede un ERTE convertirse en un ERE, evitándose así la reincorporación del trabajador?

La respuesta que da el Tribunal Supremo en la STS de 12 de marzo de 2014 (STS de 12 de marzo de 2014. Rec.30/2012) y en la STS de 18 de marzo de 2014 (STS de 18 marzo de 2014. Rec.15/2013) es que ello es únicamente posible en base al principio -que no cláusula- rebus sic stantibus, o “mientras todo siga igual”: un ERTE sólo puede transformarse en un ERE en base a un cambio sustantivo en las causas que lo motivaron, o en nuevas causas imposibles de prever por el empresario. De cualquier otra manera, el trabajador siempre deberá ser incorporado al finalizar el período de suspensión estipulado.

Por último, antes de pasar a los pormenores procedimentales, es preciso mencionar que a parte del ERTE de suspensión del contrato de trabajo existe e ERTE de reducción de jornada, también afectado en los decretos motivados por el COVID-19, mediante el cual se reduce la jornada de trabajo entre un 10 y un 70%, computada sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

2.1.1. Fase de iniciación de un ERTE

Como se ha mencionado, un ERTE da comienzo a voluntad del empresario, en base a unas causas alegadas por el mismo. En el momento en que el empresario declara el ERTE éste debe informar automáticamente a la Autoridad Laboral, así como a los representantes de los trabajadores si los hubiera o, en su defecto, directamente a los trabajadores. El plazo para comunicárselo a los representantes de los trabajadores es de 7 días, mientras que si no los hay por las dimensiones de la empresa el plazo se alarga hasta 15 días.

En la Disposición Final Segunda del Real Decreto que desarrolla normativamente los ERTE, que modifica el artículo 22 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, se señala que la comunicación debe especificar los días concreto en que cada uno de los trabajadores va a quedar afectado por la medida de suspensión de contratos o reducción de jornada adoptada. Además, si el ERTE es de éste último tipo, se debe señalar el horario de trabajo afectado por la reducción, durante todo el periodo que se extienda su vigencia. Finalmente, si se producen variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación que da comienzo al ERTE de reducción de jornada la empresa tiene que comunicar los cambios con carácter previo a que se produzcan.

Además, en la comunicación a la Autoridad Laboral, la garante de un procedimiento adecuado a nivel administrativo, se ha de incluir el acuerdo empresarial mediante el que se decreta el ERTE, teniendo que aparecer en dicho documento los siguientes elementos (art. 22.1 Real Decreto 1483/2012):

Todo ello nos lleva, por otra parte, al plazo de duración de un ERTE: esta misma ley establece que el ERTE tendrá vigencia mientras dure la contingencia. Como se puede observar, no hay plazo legal para declarar extinto un ERTE, pero el mismo puede ser controlado por los trabajadores, los representantes de los trabajadores y la Autoridad Laboral e impugnado ante los tribunales.

Fase de aplicación de un ERTE

Es cuando la empresa comunica el ERTE que el empresario ve extinta su obligación de abonar salarios (ERTE de suspensión), o bien de abonar salarios en base a la jornada pactada en contrato (ERTE de reducción de jornada). Por su parte, el trabajador ve extinta su obligación de prestar sus servicios.

A partir de ese momento, los trabajadores pueden acudir al SEPE a cobrar la prestación por desempleo si les corresponde o si ingresan menos del 75% del salario mínimo. Las cantidades son del 75% del salario percibido antes del ERTE hasta el sexto mes y 50% a partir del séptimo. En el caso de ERTE de reducción de jornada, se cobra proporcionalmente a las horas trabajadas, con la posibilidad de percibir prestación por desempleo por las horas no trabajadas si se cumplen los requisitos legales. Ello es clave, dado que al tratarse de un ERTE y no de un ERE los trabajadores no reciben indemnización alguna (art. 16 RD 1483/2012). Ello es lógico si se tiene en cuenta que el contrato de trabajo no se encuentra extinto, sino sólo suspendido o con jornada de trabajo reducida.

Por su parte, el empresario, además del acuerdo empresarial, ha de remitir la documentación necesaria para justificar la aplicación del ERTE, ya sea por causas económicas (informes técnicos, previsión de ingresos, documentos fiscales, cuentas anuales, etc.) o por causas técnicas, organizativas o de producción. Esto funciona como medio de prueba de cara tanto a la Autoridad Laboral como de cara a una posible impugnación del ERTE ante los tribunales.

Una vez hecha la comunicación a los trabajadores o a los representantes de los trabajadores, se inicia un período de consultas (art. 17 RD 1483/2012), y posteriormente se forma una comisión negociadora entre empresario y trabajadores, debiendo entregarse la documentación correspondiente a éstos últimos y debiendo negociarse de buena fe (art. 20) por tal de llegar a un acuerdo beneficioso, dentro de lo que cabe, para ambas partes. Esta comisión negociadora será única y estará formada por hasta trece miembros (art. 27); la duración del período de consultas es como máximo de 15 días, y mínimo ha de haber dos reuniones, en la que se ha de levantar acta. El artículo 26 del mismo Real Decreto, finalmente, establece que estarán legitimados para intervenir como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas a que se refiere este reglamento los sujetos indicados en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

De todo ello la Autoridad Laboral ha de emitir un informe (art. 22) en el que se recoja todo el proceso, y posteriormente trasladarlo a Inspección de Trabajo para que ésta compruebe si se ha realizado correctamente. Finalmente, el empresario comunica su decisión, y se procede a suspender o reducir la jornada de los contratos de trabajo, según el caso.

Los ERTE durante el COVID-19. Cambios legislativos y procesales.

Las medidas contenidas en el Real Decreto 8/2020, que como se ha dicho en apartados precedentes es el cuerpo legal que regula mayormente la particularidades del ERTE en tiempos de COVID-19, solamente estarán vigentes durante la situación extraordinaria derivada a causa del virus, tal y como expone el artículo 28 de dicho Real Decreto.

En primer lugar, en relación a los ERTE por causa de fuerza mayor, el artículo 22 del RDL 8/2020 indica que serán consideradas causa de fuerza mayor las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen:

Todas las situaciones listadas deben quedar debidamente acreditadas, como ocurre en un ERTE habitual, y les corresponderá las consecuencias que se derivan del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, del que ya se ha hablado en el apartado precedente. Esto es, por tanto, una reconducción de una situación anómala -el COVID-19- a una figura jurídica ya existente.

Peculiaridades procesales del procedimiento

Si seguimos estudiando el artículo 22 del RDL, se observa cómo el legislador ha introducido ciertas especialidades en el procedimiento que regula esto expedientes, a los efectos de simplificar los requisitos y agilizar el mismo. De este modo, se distinguen las siguientes particularidades:

Exoneración de cuotas

Por último, como se ha dicho anteriormente, no se profundizará demasiado en este punto, sino que se comentarán los puntos clave de la medida. Además, a diferencia de las particularidades explicadas en el apartado precedente, tal y como se especifica en la Disposición Transitoria Primera, apartado 2 del RDL 8/2020, la exoneración que se explicará a continuación sí dará cobertura a los empresarios que solicitaron el ERTE previamente a la fecha de entrada en vigor del RDL 8/2020, siempre que dicho ERTE sea consecuencia directa del COVID-19.

De acuerdo con el artículo 24 del RDL 8/2020, durante el periodo en que esté vigente el ERTE autorizado por causa de fuerza mayor y esté relacionado con el COVID-19, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa de la aportación empresarial regulada en el artículo 273.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Además, la empresa también quedará exonerada de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta de la siguiente manera:

Medidas procesales excepcionales del ERTE por causa económica, técnica, organizativa y de producción

Las peculiaridades a destacar en cuanto a los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, se recogen en el artículo 23 del RDL 8/2020 y establecen:

Si no existiera representación legal de los trabajadores, la comisión representativa que participará en el periodo de consultas se conformará por los sindicatos más representativos y los más representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará formada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En su defecto, por 3 trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del ET. El plazo del que se dispondrá, en cualquiera de los casos anteriores, para la constitución de la comisión representativa será de 5 días improrrogables.

El período de consultas con los representantes de los trabajadores o la comisión representativa será de máximo 7 días, reduciendo a la mitad el tiempo en relación a los ERTE habituales (15 días) . El informe de la ITSS, en caso de haberlo solicitado la Autoridad Laboral, se emitirá en el plazo de 7 días.

Por último, este artículo también hace referencia a las personas que tengan la condición de socias trabajadoras de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, y establece que los procedimientos relativos a estos sujetos se regirán por lo previsto en el Real Decreto 42/1996, salvo en lo relativo al desarrollo del período de consultas y al informe de la ITSS, que se regirán por lo previsto en el artículo 23.2 del RDL 8/2020, que se corresponde con lo que se acaba de explicar en los puntos inmediatamente anteriores.

Por último, se debe tener en cuenta que, una vez más, se prevé que lo desarrollado en este apartado sea de aplicación únicamente a los expedientes iniciados o comunicados posteriormente a la fecha de entrada en vigor del RDL.

Prácticas fraudulentas alrededor de la medida

A lo largo de las últimas semanas y con posterioridad a la activación de la medida relativa a los ERTE, se han registrado 200.000 procedimientos, y aun en tiempos de crisis no deja de haber intentos fraudulentos para aprovecharse de los beneficios de dicha medida. A la vista de la gran afluencia de prácticas irregulares el Gobierno ha decretado la revisión de oficio de todos y cada uno de los ERTE presentados durante la emergencia sanitaria.

Una breve recopilación de las prácticas fraudulentas más comunes incluye la alegación de fuerza mayor en base a las causas citadas en el apartado 2.2.1 de manera injustificada -previsiblemente para beneficiarse de la exoneración de hasta el 100% de cuotas a la Seguridad Social y poder cerrar sin tener que consultar a los trabajadores- cuando la realidad es que han sufrido una disminución de la carga de trabajo por causas ajenas al COVID-19.

Asimismo, y en relación a los ERTE por causas económicas, productivas u organizativas, se observa un aumento de casos en los que la empresa realiza el reajuste unilateralmente sin consultar con la representación de los trabajadores, esté conformada por el comité de empresa o por los trabajadores que exige el artículo 23 del RDL 8/2020 que se ha visto en el apartado 2.2.4, en caso de no existir dicho comité, de manera que la empresa incurre en una falta de negociación.

Por último, también se ha alertado del gran volumen de empresas que no especifican debidamente a la Autoridad Laboral qué puestos quedan afectados por el ajuste temporal de plantilla, por lo que muchas obligan a trabajar a sus trabajadores a pesar de la suspensión temporal de contrato, o fuera de su jornada laboral reducida, lo que según el artículo 23.1 apartado j) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sería una infracción muy grave y comporta multas de entre 6.200 euros y 187.500 euros, en función del tamaño de la empresa y los trabajadores afectados.

Como se observa, en tiempos de crisis y caos es importante que el derecho laboral sirva de escudo para proteger al más débil en una relación de empleador-trabajador, dado que además de las prácticas fraudulentas antes mencionadas, es común oír múltiples situaciones en las que la crisis del COVID-19 está sirviendo de excusa para atropellar derechos laborales, como el de las vacaciones.

Cabe recordar que el establecimiento de las vacaciones debe fijarse por acuerdo entre empresa y trabajador con dos meses de antelación a su disfrute, por lo que no cabe obligar a tomarlas en un momento determinado. Pese a ser esto último por todos conocido, desde que empezó el estado de alarma no han cesado los casos en que la empresa insta, pide u obliga a los trabajadores a usar sus días de vacaciones para mantenerse durante la cuarentena, casos que ni siquiera se denuncian por miedo a futuras represalias.

Por último también es interesante fijarse en los ceses ilegales o despidos fraudulentos, sobre todo a trabajadores de poca antigüedad, con contratos temporales o en periodo de prueba. Dado que el Gobierno prohibió los despidos a causa del COVID-19, las empresas, en la carta de despido, aluden de forma genérica a faltas disciplinarias o un descenso del rendimiento, sin especificar nada más. Respecto a esto, cabe recordar que en el decreto 9/2020 se regula que las empresas no pueden despedir empleados por falta de actividad y que el mismo RDL establece que estos escenarios deben ser resueltos a través de un ERTE, y no por vía de despidos.

Conclusiones

Como se puede observar por lo expuesto, la aplicación de un ERTE trae por sí sólo graves consecuencias para una empresa y sus trabajadores. Dicha gravedad se incrementa todavía más si cabe en tiempos de Coronavirus, en la que un
mercado laboral cambiante, una sociedad confinada y una actividad legislativa impetuosa hacen que la aplicación del mismo puedan llegar a ser desastrosas para la empresa y sus trabajadores.

Recuerda que si estás en una situación que involucra un ERTE y estás en Barcelona o su Área Metropolitana, no lo dudes, contacta con nosotros para contratar a un abogado experto en el Formulario de Contacto.